CONSEJOS COMUNALES

ANÁLISIS DE LA FIGURA LEGAL ORGANIZATIVA

“CONSEJOS COMUNALES”

BAJO LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA

DE LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

TRABAJO PRESENTADO EN LA MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL-MATERIA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL-UNIVERSIDAD CATÓLICA “ANDRÉS BELLO”

GUSTAVO EDUARDO VALERO RODRÍGUEZ

C.I. 6900632

El presente trabajo tiene como finalidad realizar un análisis de la fórmula organizativa de los Consejos Comunales, figura creada en la derogada Ley de Consejos Comunales, de fecha 10 de abril de 2006 y actualmente regulados por la  Ley Orgánica de los Consejos Comunales de fecha 26 de noviembre de 2009, tarea que se elaborará bajo la óptica de la Teoría General del Derecho Constitucional, en la perspectiva de una de las formas de transformación de las constituciones determinada por la doctrina como mutación constitucional.

Más concretamente se intentará dilucidar si la creación de los Consejos Comunales a través de la acción legislativa del Estado, como nueva fórmula organizativa y por ende dotada de algunas competencias públicas,  puede ser considerada como una mutación constitucional o no. Así, en caso de determinar que los Consejos Comunales representan una mutación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, esclarecer si tal situación es inconstitucional o si la misma no vulnera el texto fundamental.

A tal efecto se utilizará un método de desarrollo, por demás sencillo, que contendrá lo siguiente:

1.- Establecer algunos principios básicos de la funcionalidad, propósito y razón de existencia de las Constituciones, enfatizando sus aspectos dogmáticos y orgánicos, pues no toda acción legislativa, judicial o administrativa desencadena necesariamente en una mutación constitucional y por tanto, es imprescindible al efecto de este trabajo determinar el instrumento originario que es el que es susceptible de mutación.

2.- Examinar brevemente las fórmulas de transformaciones constitucionales formales y no formales. En consecuencia, determinar en qué consiste la mutación Constitucional.

3.- Desarrollar el concepto de Consejos Comunales, en el obvio sentido, que tal figura no se encuentra dispuesta en la carta magna.

4.- Una vez esclarecidos los puntos anteriores, concluir y esto será el objetivo principal de esta investigación; si los Consejos Comunales son una muestra del concepto teórico de Mutación Constitucional y en caso de serlo así, determinar si su existencia se presenta como inconstitucional o no.

Por último, es responsable confesar que cuando escogí el destino del presente trabajo, pensé que llegaría al mismo en un simple vuelo, con quizás una escala, pero al observar detenidamente el mapa, me percaté que es un viaje de múltiples caminos, lo que me ha llevado a entender que el presente trabajo puede más bien ser una tesis o trabajo final de grado, en el mismo sentido y debido a mi condición de administrativista, trataré de no cruzar la frontera y mantenerme en el mundo del Derecho Constitucional, pues el tema es en extremo tentador para analizarlo desde la visión del Derecho Administrativo.

No obstante lo anterior, intentaré dentro de la limitación de exigencia y de tiempo, desarrollarlo y llegar a las conclusiones proyectadas, en el entendido que serán muchas las aristas, en ocasión de lo confesado, quedarán sin contemplar.

DE LA CONSTITUCION

Lo siguiente y con el objeto de establecer de manera general el concepto de Constitución, se transcribirá lo que al respecto desarrolla el maestro español Manuel Aragón Reyes, en su obra “Estudios de Derecho Constitucional”

….cita

La distinción entre supremacía y supralegalidad, términos habitualmente utilizados como sinónimos,  puede ofrecer un elemento útil para la teoría de la Constitución, en  la medida en que permite diferenciar el sentido político del significado jurídico de ésta. Y aquí, como en todo, diferenciar es comprender. Sentido político y significado jurídico de la Constitución se hallan, y no hace falta decirlo, estrechamente enlazados, pero no mezclados. Distinguirlos es tarea inexcusable para el constitucionalista, precisamente por la influencia notable que tienen el uno sobre el otro, sin que esa tarea suponga, un mucho menos, la aplicación de un dualismo metodológico hoy de difícil aceptación. Es cierto que el método no crea el objeto, pero también lo que es que cada objeto requiere de un método adecuado en cuanto que sólo desde él se posee la mejor perspectiva para conocerlo.

La Constitución es, ante todo, norma jurídica y la teoría de la Constitución no puede ser, en consecuencia, más que teoría jurídica. Sin embargo, la norma constitucional es un tipo específico de norma y justamente su especificidad jurídica proviene de la finalidad política que pretende cumplir. La teoría jurídica basta, pues, para conocer esa norma, pero no es suficiente, por sí sola, para comprenderla, es decir, para comprender lo que tiene (y por qué) de singular en el ordenamiento. De ahí que el jurista no pueda olvidar el sentido político de la Constitución, pero sin que ello le lleve a abdicar del método jurídico o a mixtificarlo, camino que le conduciría, lisa y llanamente, por mor de la comprensión del objeto de su conocimiento, a la real ignorancia del mismo. G. Marshall lo ha dicho con palabras muy ajustadas: “De la misma manera que el historiador y el politólogo, el jurista suele verse en la necesidad de cruzar, pero no de difuminar, la frontera entre el Derecho y la Política”.

Con esa pretensión de cruzar, pero no de difuminar, la frontera entre Política y Derecho, se puede distinguir la “supremacía política” de la Constitución de su “supremacía legal”. Y puesto que a esta última se la designa más correcta y concisamente como “supralegalidad”, cabría llamar a la superioridad política simplemente “supremacía”, aunque, de todos modos, la cuestión terminológica carece, por sí sola, de relevancia. Lo que importa es el significado de ambas categorías y de sus relaciones, ya se las denomine “supremacía política” y “supremacía legal o jurídica”, o, como parece más adecuado en nuestro idioma, “supremacía” y “supralegalidad”.

Ahora bien, tratar de estas cuestiones obliga, inevitablemente, a tomar el asunto por su misma raíz, esto es, a reflexionar, una vez más, sobre el concepto de la Constitución.

LA CONSTITUCIÓN Y SU SENTIDO

La Constitución de la comunidad política, en el sentido más lato del término, aunque dejando al margen los intentos completamente espurios de degradarlo para encubrir situaciones de mero, y por lo mismo arbitrario, despotismo, ha pretendido siempre ser encarnación de una determinada racionalidad. Así, los distintos conceptos de Constitución, derivados de los diversos modos de entender la racionalidad política, se han enfrentado desde hace siglos y siguen aún enfrentándose hoy.

El establecimiento de una Constitución no es sino la consecuencia de una forma muy concreta de entender el orden político y supone, por ello, un intento de racionalizarlo, esto es, de organizar un tipo de Estado congruente con ese orden que se considera modélico o, al menos, preferible.

Como ha dicho F. Rubio Llorente, “por Constitución entendemos… y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las “constituciones” napoleónicas, simple despotismo de apariencia constitucional.”

Dicho en palabras de K. Hesse:

A través de la ordenación del procedimiento de formación de unidad política, de la fundación siempre limitada de atribuciones de poder estatales, de la regulación procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales la Constitución pretende limitar el poder estatal y preservar de un abuso de ese poder. En esta su función de posibilitar y garantizar un proceso político libre, de constituir, de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitución.” 

DE LOS CONSEJOS COMUNALES

Poco se ha escrito públicamente de esta figura en Venezuela, por lo que su definición y conceptualización está casi limitada al texto legal; así,  los Consejos Comunales nacen en la derogada Ley de Consejos Comunales del 10 de abril de 2006, sucedida por la Ley Orgánica de los Consejos Comunales de fecha 26 de noviembre de 2009, siendo  también mencionados en la vigente Ley Orgánica de Administración Pública como también en el Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno, texto sublegal este que define a los consejos comunales como una de las fórmulas de SOCIEDAD ORGANIZADA.

Ante la aludida definición reglamentaria, resulta obligatorio realizar la compleja tarea de definir SOCIEDAD ORGANIZADA, concepto este que ha sido desarrollado históricamente por diferentes corrientes del pensamiento filosófico político y de su rol en la conformación del estado moderno. A tal efecto se realizará un leve alcance respecto al concepto SOCIEDAD ORGANIZADA.

El término SOCIEDAD ORGANIZADA, está informado e íntimamente vinculado a Sociedad Civil, tema este desarrollado por el profesor italiano Noberto Bobbio en su obra Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría General de la Política,  el cual puede ser concebido bajo un criterio positivo o negativo; es decir, intentando explicar qué es por sus características propias o simplemente tratando de entenderlo por lo que no es, así lo siguiente:

….cita

Es más difícil dar una definición positiva de la “sociedad civil”, o porque se trata de hacer un repertorio de todo lo que confusamente se puso dentro de la valija de la exigencia de circunscribir el ámbito del estado. Baste notar que en muchos contextos, la contraposición sociedad civil instituciones políticas, es una reformulación de la vieja contraposición país real-país legal. Qué es el país Real?, Qué es la Sociedad Civil? En una primera aproximación se puede decir que la sociedad civil es el lugar donde surgen y se desarrollan los conflictos económicos, sociales, ideológicos, religiosos, que las instituciones estatales tienen la misión de resolver mediándolos, previniéndolos o reprimiéndolos. Los sujetos de estos conflictos y por tanto de la sociedad civil, precisamente en cuanto contrapuesta al estado, son las clases sociales, o más ampliamente los grupos, los movimientos, las asociaciones, las organizaciones que las representan o que se declaran sus representantes; al lado de las organizaciones de clases los grupos de interés, las asociaciones de diverso tipo con fines sociales e indirectamente políticos, los movimientos de emancipación de grupos étnicos, de defensa de derechos civiles, de liberación de la mujer, los movimientos juveniles, entre otros.

Cuando se habla de sociedad civil bajo la primera de estas acepciones se quiere decir, de acuerdo o no con la doctrina iusnaturalista, que antes del estado hay diversas formas de asociación que los individuos forman entre si para satisfacer sus mas diversos intereses y sobre los cuales el estado se sobrepone para regularlos, pero sin obstaculizar su desarrollo e impedir su renovación continua; si bien, en un sentido no estrictamente marxista, se puede hablar en este caso de la sociedad como una sub estructura y del estado como una super estructura. Bajo la segunda acepción, la sociedad civil adquiere una connotación axiológicamente positiva e indica el lugar donde se manifiestan todas las instancias de cambio de las relaciones de dominio, donde se forman los grupos que luchan por la emancipación del poder político, donde adquieren fuerza los llamados contrapoderes. Además de esta acepción, también se pude dar una connotación axiológicamente negativa, cuando se toma en cuenta el punto de vista del Estado y se consideran los fermentos de renovación que porta la sociedad civil como gérmenes de disgregación. Bajo la Tercera acepción, “sociedad Civil” tiene al mismo tiempo un significado cronológico, como la primera. Y un significado axiológico, como la segunda: Representa el ideal de una sociedad sin Estado destinada a surgir de la disolución del poder político. Esta acepción se encuentra de Gramsci, allí donde el ideal característicos de todo el pensamiento marxista de la extinción del estado es descrito como la “absorción por la sociedad política en la sociedad civil” (1930-31 a,p.662). Como la sociedad se ejerce la hegemonía diferente al dominio, liberada de la sociedad política. En las tres diferentes acepciones la no –estatal asume tres diferentes figuras: En la primera, la figura de precondición del estado; es decir, de lo que todavía no es estatal. En la segunda, de la antítesis del estado o sea, de lo que se presenta, como alternativa frente al estado; en la tercera de la disolución y fin del estado.

Ahora bien, en este estado es prioritario transcribir los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales de fecha 26 de noviembre de 2009, los cuales definen a esta fórmula en los términos siguientes:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regular la constitución, conformación, organización y funcionamiento de los consejos comunales como una instancia de participación para el ejercicio directo de la soberanía popular y su relación con los órganos y entes del Poder Público para la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas públicas, así como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunitario. Subrayado y negrillas mías.

Artículo 2. Los consejos comunales, en el marco constitucional de la democracia participativa y protagónica, son instancias de participación, articulación e integración entre los ciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social. Subrayado y negrillas mías.

De los artículos anteriores, a los efectos de la presente investigación, conviene concentrarse en lo resaltado en la transcripción, así en el artículo 1 se establece que los Consejos Comunales tienen como función la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas públicas, de los verbos conjugados en el artículo, el proveniente de ejecutar es el que más llama la atención, cuando otorga a estas fórmulas organizacionales la capacidad de ejecutar políticas públicas, acción esta reservada al poder público.

En el artículo 2, nos encontramos con la expresión gobierno comunitario y gestión directa de las políticas públicas, así lo resaltado en ambos artículos otorgan una capacidad o competencia históricamente reservada a las instituciones públicas.

Previo a lo siguiente es importante hacer notar que no siempre la ejecución, gestión de políticas públicas, son realizadas directamente por la estructura orgánica y subjetivizada que integran el Poder Público (nacional, estadal o municipal). Así, bajo el imperio de las constituciones  previas a la de 1999 e incluso en la vigencia de ella, el Estado se vale de entes o figuras del derecho privado para la ejecución de políticas públicas,  de variada índole, pero sobre todo en materia de servicios públicos o actividades económicas publificadas, bien incorporándolas al mundo del derecho público (empresas, asociaciones, fundaciones del Estado) transfiriéndoles competencias  a través de la descentralización funcional o dando en concesión, el desarrollo o explotación de tal actividad, a personas jurídicas privadas que no integran al Estado venezolano, quienes las realizan con una finalidad de lucro legítimo.

Resulta importante destacar que el artículo 17 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales establece los requisitos formales para la adquisición de su Personalidad, no obstante a los efectos de este trabajo, estas formas son poco relevantes, lo que interesa en mi opinión, es que al otorgarle la cualidad de persona jurídica, el legislador, pareciera tener la intención de incorporarlas como forma de organización subjetivizada y por tanto capaces de ser receptoras de competencias públicas (aparte de las que su propia ley le atribuyen) por vía de transferencia, pues su personería jurídica les permitiría incluso ser titular de ellas, incluso por vía de la fórmula organizativa de descentralización.

Así, podríamos llegar a una primaria conclusión, que los Consejos Comunales, son fórmulas de la Sociedad Civil Organizada, no previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que por tanto, no conforman la estructura organizativa del Poder Público, pero que la Ley les otorga la capacidad o competencia para el desarrollo de actividades-que incluso se le podrían transferir como titulares de éstas, al otorgarle el legislador la cualidad de persona jurídica, que siempre estuvo reservada al Poder Público (al menos desde el surgimiento del Estado Contemporáneo) y a sus formas organizacionales de reparto competencial y que a diferencia de otros entes privados, las realizan sin una finalidad de lucro legitimo.

DE LA TEORIA DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

Con el fin de desarrollar a los efectos de este trabajo La Teoría de las Mutaciones Constitucionales, se transcribe el artículo presentado por José Alfonso Da Silva, en la Revista Mexicana de Derecho Constitucional, en su sección contenido: Cuestiones Constitucionales, quien refiere lo siguiente:

Las modificaciones no formales de la Constitución, es decir, de los ordenamientos jurídicos constitucionales, en términos generales, podemos decir, que se refiere a aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento más agravado y difícil establecido para la reforma de la Constitución. La doctrina se ha encargado de denominar a las modificaciones no formales de diversos modos, por un lado, vemos como en Francia aparecen bajo el nombre de coutume constitutionnelle, en referencia a la costumbre. A su vez, en Italia, se le conoce bajo el nombre de modificaciones constitucionales tácitas. Pero quien ha hecho una elaboración más rigurosa y completa es la doctrina Alemana, que las denomina como verfassungswandlung, entendida como mutaciones constitucionales. Es aquí, en Alemania, como señala Pedro de Vega, donde aparece ya la distinción entre reforma constitucional y mutación constitucional. Son los autores Jellinek y Laband quienes se encargan de hacer la distinción.

La mutación constitucional tiene como nota característica el hecho que debido a que se realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no presenta modificación alguna, queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el contenido de la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de la norma sin que se cambie o altere su redacción.

Ha de observarse también que las mutaciones obedecen a “requerimientos políticos y a unas urgencias históricas similares a los que provocan la reforma  Aparece de esta forma al igual que en la reforma constitucional (cambio formal del ordenamiento jurídico constitucional), la idea del cambio bajo una perspectiva histórica, adaptar la constitución a las nuevas realidades, está de manifiesto la idea de acoplar la realidad jurídico normativa y el incesable y constante cambio político.

Lo curioso de este fenómeno es que no se hace bajo los mecanismos formales que la misma constitución establece para el cambio, sino que utiliza otros mecanismos al margen del ordenamiento jurídico constitucional, quizás opere por un cierto grado de temor de los agentes de cambio de utilizar mecanismos formales, o por una simple práctica política que al margen de lo jurídico, del derecho, opera de hecho, de facto. Sea cual sea su naturaleza, la realidad es que se produce y entra en gran contradicción con el significado de una norma jurídica constitucional, al no utilizar los canales y mecanismos previamente establecidos.

Como vemos reforma y mutación parecen ser términos, como señala Pedro de Vega “en cierta manera complementarios y excluyentes”. En la medida que los ordenamientos jurídicos constitucionales estén sometidos a continuas reformas, en esa medida las mutaciones irán desapareciendo y no tendrán razón de ser. En cambio, si por el contrario los ordenamientos jurídicos no son sometidos a la reforma, las mutaciones constitucionales, irán ganando terreno, y aparecerán como mecanismos de solución a esa necesidad imperante de adaptar las constituciones a las realidades históricas, acoplar como ya hemos dicho, el ordenamiento jurídico-normativo a los acontecimientos políticos. El interrogante que se nos plantea aquí es si ¿vale la pena reformar continuamente una constitución para que desaparezcan las mutaciones, o son las mutaciones medios sanos para realizar cambios sin llegar a la reforma?. Pensamos que carece de respuesta contundente, pero creemos que sólo cada ordenamiento jurídico y el entorno que lo rodea estaría dispuesto a responder. De todas formas como hemos señalado las mutaciones son fenómenos que aparecen y están allí presentes en las realidades constitucionales y que se presentan con mayor o menor medida según sea el caso.

Todo lo anterior nos conlleva a la obligada afirmación de señalar que el fenómeno de las mutaciones constitucionales es bastante complejo, y como afirma Hesse, “no existe un concepto equívoco de mutación, ni se ha precisado una tipología adecuada de las mismas, ni ha habido un pronunciamiento unánime sobre su valor y alcance jurídico”[A su vez, afirma Pedro de Vega, “decir que la mutación implica una modificación en el contenido de las normas, que conservando el mismo texto, adquieren un significado diferente, si bien puede representar una aproximación clarificadora al fenómeno de la modificación no formal de la constitución, dista todavía mucho de constituir una explicación definitiva sobre el mismo”.

Tomando como punto de partida los planteamientos anteriormente establecidos, seguiremos como clasificación de las mutaciones constitucionales, las que establece Pedro de Vega en su obra “La reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente”.

Los tipos de mutaciones constitucionales:

Como se ha señalado el tema de las mutaciones es muy complejo. Existen mutaciones de diversas clases, con alcances jurídicos y políticos diferentes. Todo esto, obliga a los autores que han abordado el tema a establecer distintas clasificaciones.

Es importante señalar como nota previa para establecer cualquier clasificación que sea de las mutaciones constitucionales, su procedencia, es decir, las fuentes u orígenes que dan lugar a las mutaciones.

Es así como, Pedro de vega, señala que existen “mutaciones emanadas de los órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres)”.

Vemos pues, una vez señaladas las diferentes fuentes de donde pueden emanar las mutaciones constitucionales (órganos estatales, o prácticas políticas reiteradas) que la problemática que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con precisión su alcance y valor jurídico. Es aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema, ¿hasta dónde es permitida una mutación constitucional, hasta dónde puede llegar sin que ocasione conflicto con la norma jurídica constitucional?. Trataremos de abordar este tema más adelante del trabajo.

Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su problemática referente a su alcance y valor jurídico, es decir, los límites de las mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro de Vega en su obra “La Reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”.

Una de las clasificaciones más completas sobre las mutaciones constitucionales es la establecida por Hsü Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones constitucionales.

1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza también por no representar oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica pero si expresan con toda evidencia, como lo señala Pedro de Vega, “superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución”.

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitución pero constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de América y a su vez un principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.

2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas, se origina así el supuesto que lo fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.

Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica constante a la violación de la prohibición del mandato imperativo, que se establece en la mayoría de textos constitucionales.

3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.

Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución, en cambio Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían.

A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.

4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. Aquí los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.

Este tipo de mutaciones constitucionales están referidas básicamente a la interpretación judicial, tanto la función que desempeñan los tribunales constitucionales o los máximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.

Es en este punto donde quizás hoy en día el tema de las mutaciones constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el problema del límite en el caso de la interpretación aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinión no existe todavía una claridad meridiana del tema. Tal vez los actores políticos correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio político que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o partidistas.

Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. Aquí destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.

Pedro de Vega señala que no es de extrañarse que algunas mutaciones constitucionales sean producto de actos legislativos, así mismo cree oportuno tomar en cuenta tres circunstancias que colaboran con el tema.

Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que se originan como producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a normas constitucionales que no pasan de ser “meros enunciados de principios que exigen para su aplicación concreta un desarrollo legislativo posterior”.

En ese sentido, la mutación aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en su aplicación concreta a través de una ley ordinaria, se modificará entonces su contenido. Esto está vinculado a lo que señalaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales que requerían un desarrollo posterior y a su vez una interpretación, que como señalaba Bülow, estaba sujeta a “las necesidades y opiniones variables de los hombres”.

En segundo lugar, debido al hecho, que muchas constituciones modernas son producto del consenso, en ellas nos encontramos muchas veces normas constitucionales que además de ser ambiguas aparecen también como contradictorias entre sí.

A manera de ejemplo se encuentran el artículo 38 de la Constitución Española (en el cual se reconoce la economía de mercado) y los artículos 128 y 131 (donde se protegen especialmente los intereses del sector público y la planificación). Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la economía de mercado o por la planificación, lo que se va originar es una mutación de una norma en relación a la otra.

En tercer lugar, aparecen las mutaciones constitucionales cuando las propias constituciones, que en su mayoría lo hacen, reenvían a la legislación posterior el desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho puede generar una doble consecuencia: por un lado, que esa legislación no se establezca, lo cual origina el tipo de mutación por “imposibilidad del ejercicio o por el desuso de las competencias atribuidas en la constitución”; y por el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la Constitución la mutación aparezca en la medida en que se amplíe o se restrinja el sentido de la norma fundamental.

A manera de ejemplo podemos señalar situaciones en que la norma fundamental establece una serie de órganos para llevar a efecto lo que el texto señala, pero en la práctica estos órganos o bien no existen porque no fueron desarrollados por la legislación ordinaria, o bien no funcionan porque carecen de funciones debidamente establecidas. Tal es el caso del Procurador de los Derechos Humanos en Nicaragua, que las reformas constitucionales de 1995 crearon dicha figura en el texto constitucional. La elección para desempeñar el cargo no fue posible hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas políticas no lograban consenso (no conseguían los votos suficientes para poder elegir el cargo) en el parlamento.

Como vemos una vez más se presenta la afirmación que las mutaciones operan en el campo de la realidad, en lo fáctico, y no en el jurídico. El interrogante del límite de las mutaciones constitucionales aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: ¿Es posible hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos legislativos?. Creemos que es muy difícil ya que cuando una ley modifica el contenido de una Constitución, sin seguir el procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar sin temor alguno como algo inconstitucional.

En tal sentido afirma Pedro de Vega que las únicas mutaciones constitucionales admisibles que tienen sus orígenes en actos legislativos son, por un lado, cuando la falta de desarrollo legislativos de ciertos preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados derechos y competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar abiertamente el contenido de la constitución pueden conducir a una modificación efectiva de la realidad constitucional por la vía de la interpretación. En ambos supuestos, las mutaciones aparecen no como una contraposición en el plano jurídico formal entre Constitución y ley o decreto, sino como efecto en el plano de la realidad constitucional de actos normativos o de la ausencia de ellos que, jurídicamente, no se presumen contradictorios con el ordenamiento fundamental.

Es aquí donde se sitúa el límite de las mutaciones constitucionales y se abre camino para entender su verdadero alcance y su valor político. Esto se hace con el objeto, señala Pedro de Vega, de no destruir la lógica del Estado constitucional, ya que no puede admitirse que sin hacer uso del procedimiento de reforma se modifique legalmente la Constitución. Con lo cual, insiste de nuevo Pedro de Vega, que el campo de las mutaciones constitucionales no puede ser otro que el de la realidad constitucional.

Con todo lo anteriormente señalado, lo que cabría analizar, señala Vega, es cómo la praxis política puede incidir, condicionar y transformar la realidad jurídica y la normatividad constitucional.

Una vez abordada estas clasificaciones que señala Pedro de Vega, entraremos a abordar un poco el tema de las convenciones. Es importante señalarlo ya que el mismo está íntimamente vinculado con el tema de las mutaciones constitucionales. Veamos de qué forma se relacionan las convenciones con las mutaciones constitucionales.

DE LOS CONSEJOS COMUNALES COMO FORMA DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Como se indicó en el capítulo anterior, son diversas las formas en que las mutaciones constitucionales pueden operar, bien de manera activa o pasiva, entre las primeras, pueden desarrollarse por acciones de todas las formas materiales de ejercicio del Poder Público es decir en funciones administrativas, judiciales o legislativas. La última de estas opciones es la que nos ocupa es decir la Mutación por vía Legislativa.

La Mutación del Legislador puede presentarse de diversas formas, y en este caso podríamos afirmar que estamos en presencia de las mutaciones que se originan como producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a normas constitucionales que no pasan de ser “meros enunciados de principios que exigen para su aplicación concreta un desarrollo legislativo posterior.

En ese sentido, la mutación aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en su aplicación concreta a través de una ley, se modificará entonces su contenido. Así, esta Ley en estudio, desarrolla una forma de reparto competencial no establecida en la organización del Estado que dispone la Constitución de 1999, como lo son los Consejos Comunales, que como ya se explicó en el capítulo respectivo, tienen la capacidad de desarrollo y ejecución de políticas públicas de gestión y de gobierno comunitario.

Ahora bien esta ley viene a desarrollar principios contemplados en el texto fundamental del 99 y especialmente los desarrollados en su preámbulo y en los artículos siguientes:

PREÁMBULO

El pueblo de Venezuela, en ejercicio de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios, el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar y el heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes y de los precursores y forjadores de una patria libre y soberana; con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad; en ejercicio de su poder originario representado por la Asamblea Nacional Constituyente mediante el voto libre y en referendo democrático, decreta la siguiente

CONSTITUCIÓN

Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.

Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.

La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo.

Es claro entonces que la Consejos Comunales, desarrollados en la Ley Orgánica que los regula son un claro ejemplo de Mutación Constitucional, pues si bien no son mencionados en texto de la Constitución, su aparición en la norma legal aplica concretamente lo dispuesto en el Texto fundamental, tal y como se puede interpretar en los artículos transcritos y sin que estas nuevas figuras organizativas desvirtúen, ni remotamente, el espíritu del constituyente.